第十一章医疗纠纷 第一节概述 一、 医疗纠纷的概念及特点 二、 医疗纠纷的类型 第二节医疗事故 一、 医疗事故的概念 二、 医疗事故的分级标准 三、 医疗事故技术鉴定 第三节医疗损害 一、 医疗损害的概念 二、 医疗损害侵权责任 三、 医疗损害侵权责任的法医学鉴定 第四节医疗犯罪 一、 医疗事故罪 二、 非法行医罪 第十一章 医疗纠纷 第一节 概 述 一、医疗纠纷的概念及特点 医疗纠纷（medical tangle）指医患双方由于对诊疗护理过程中发生的不良医疗后果及其原因认识不一致，并且要求追究责任或（和）给以民事赔偿，而向卫生行政部门提请行政处理或向法院提起侵权诉讼而发生的纠纷。 医疗纠纷的特点： 1．不良医疗后果明确，患方怀疑该后果与不良的医疗行为有关。明确的不良损害后果包括：死亡、残废、器官组织功能障碍、增加痛苦、延长医疗时间或增加医疗费用，以及其它明显的人身损害，导致患者的生命权或健康权受到侵害。 2. 不良医疗后果发生的时间，可在就诊后的每个环节，如门急诊候诊、就诊时、留观观察期间、治疗期间、手术过程中、术后、乃至出院后，等等。 3．不良医疗后果发生的场所，可以是患者所就诊的各级各类医疗机构，如医院、卫生院所、个体诊所等，也包括计划生育技术服务、妇幼保健、卫生防疫部门开办的诊疗机构。 4．医患双方的纠纷不能通过协商调解解决，而要求卫生行政部门行政处理或向司法机关提起诉讼。 二、医疗纠纷的类型 医疗纠纷按照分类的根据不同，可以有不同的类型。 1.按照发生医疗纠纷的原因分类 （1）医源性医疗纠纷(iatrogenic medical tangle) 指由于医疗机构及其医务人员的原因引起的医疗纠纷。 1）医疗过错纠纷 指引起患者损害后果的原因是由于医疗机构及其医务人员在诊疗过程中违犯有关医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等过失行为，未尽到应有的医疗危险注意义务所致的医疗纠纷。既可能是医疗机构及其医务人员具体实施诊疗措施时的失误，也可能由于医院管理不当所致。按处理途径不同又分为： ①医疗事故：行政途径，为医疗卫生行政机关进行行政调解和行政处罚提供鉴定依据。 ②医疗损害：司法途径，为法院对医疗损害赔偿纠纷的处理提供鉴定依据。 2）医方其它原因引起的医疗纠纷 指除外以上原因由医方引起的医疗纠纷，由于下列情形引起的纠纷：①医务人员服务语言生硬、态度冷漠，失去患者及其家属的信任。②医务人员不负责任地谈论患者的病情，尤其是在病床前、手术台上、诊疗室内以及抢救过程中；当着患者或家属的面埋怨其他医院或医生；对其它不同的诊治方法随意发表议论等语言不当。③医务人员缺乏道德修养互相贬低，缺乏团队精神故意挑拨引起的纠纷。④医务人员不良的医德医风。⑤虚假广告或不切实际的承诺。 （2）非医源性医疗纠纷(noniatrogenic medical tangle) 指医疗纠纷并不是由于医疗机构及医务人员的原因引起，而是因为疾病本身自然发展，或因医疗以外的原因引起。 1）无医疗过错纠纷 指不良医疗后果并不是由于医疗机构及其医务人员在诊疗护理过程中的过错引起的医疗纠纷。主要有下列情况；在紧急情况下，为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施，已经尽到合理诊疗义务而造成不良后果；由于患者病情异常或患者体质特殊而发生医疗意外引起的不良后果；在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或不能防范的不良后果；无过错输血感染造成不良后果；因不可抗力造成的不良后果等。 2）患方原因引起的医疗纠纷患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；由于缺乏医学知识，对不良医疗后果发生的原因不理解；由于某种原因，对医疗机构或其医务人员的医疗水平不信任；因患方原因延误诊疗而导致不良医疗后果；因对医疗事故技术鉴定结论或者协商调解结果不满意；由于各种其它与医疗无关的因素影响下产生的索赔心理等。 3）社会原因引起的医疗纠纷少数医疗纠纷是因为患方受某些社会舆论的影响而引发的，在某些有不良动机人的鼓动或挑唆下而故意制造纠纷。个别医疗纠纷不正确的处理，也能助长一些人的不良动机，认为不管有理无理，闹行越凶、越大，越有利于自己。企图以此来获取经济赔偿，或为了减免医疗费用等。 第二节 医疗事故 一、医疗事故的概念 医疗事故（medical negligence）指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身伤害的事故。 二、医疗事故的分级标准 医疗事故的分级对公正、公平地处理医疗事故有着重要意义。它涉及到对患方的赔偿数额；涉及到卫生行政部门对医疗事故的事权划分；也涉及到对事故责任机构或责任人的处罚轻重。对医疗事故分级的根据和原则是当事患者人身伤害的程度。按照国务院发布的《医疗事故处理条例》（以下简称《条列》）和卫生部《医疗事故分级标准（试行）》，将医疗事故分为四级。 （一）一级医疗事故系指造成患者死亡、重度残疾。 1．一级甲等医疗事故 死亡。 2．一级乙等医疗事故 重要器官缺失或功能完全丧失，其他器官不能代偿，存在特殊医疗依赖，生活完全不能自理。 （二）二级医疗事故系指造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍。 1．二级甲等医疗事故 器官缺失或功能完全丧失，其他器官不能代偿，可能存在特殊医疗依赖，或生活大部分不能自理。 2．二级乙等医疗事故 存在器官缺失、严重缺损、严重畸形情形之一，有严重功能障碍，可能存在特殊医疗依赖，或生活大部分不能自理。 3．二级丙等医疗事故 存在器官缺失、严重缺损、明显畸形情形之一，有严重功能障碍，可能存在特殊医疗依赖，或生活部分不能自理。 4．二级丁等医疗事故 存在器官缺失、大部分缺损、畸形情形之一，有严重功能障碍，可能存在一般医疗依赖，生活能自理。 （三）三级医疗事故系指造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍。 1．三级甲等医疗事故 存在器官缺失、大部分缺损、畸形情形之一，有较重功能障碍，可能存在一般医疗依赖，生活能自理。 2．三级乙等医疗事故 器官大部分缺损或畸形，有中度功能障碍，可能存在一般医疗依赖，生活能自理。 3．三级丙等医疗事故：器官大部分缺损或畸形，有轻度功能障碍，可能存在一般医疗依赖，生活能自理。 4．三级丁等医疗事故 器官部分缺损或畸形，有轻度功能障碍，无医疗依赖，生活能自理。 5．三级戊等医疗事故 器官部分缺损或畸形，有轻微功能障碍，无医疗依赖，生活能自理。 （四）四级医疗事故系指造成患者明显人身损害的其他后果的医疗事故 本标准中医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。 三、医疗事故技术鉴定 医疗事故技术鉴定是医疗事故行政处理的关键环节。按照《条例》第5条的规定“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗管理工作”。并规定由县级卫生行政部门受理医疗事故或其争议处理申请。但如果涉及到患者死亡或可能是二级以上医疗事故或卫生部、省、自治区、直辖市卫生厅（局）规定的医疗事故争议时，应当向上一级人民政府卫生行政部门移交。卫生行政部门受理后经审查其申请符合规定的应交由负责医疗事故争议技术鉴定工作的医学会组织鉴定。 从事医疗事故技术鉴定工作的医学会有设区的市级地方医学会及省、自治区、直辖市直接管辖的县或者县级市地方医学会，负责组织本地区医疗事故争议的首次技术鉴定；省、自治区、直辖市医学会，负责本行政区内当事人因对医疗事故争议首次技术鉴定不服而提起的再鉴定；中华医学会必要时组织疑难、复杂，并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。 医疗事故技术鉴定程序的启动有两种方式。一是卫生行政部门移交鉴定，适用于医疗机构发生重大医疗过失且卫生行政部门认为需要进行技术鉴定时，以及争议的任何一方要求卫生行政部门移送技术鉴定时；二是医疗事故争议的双方协商调解不成，共同委托申请医学会技术鉴定。 受理医疗事故争议的医学会负责组织由争议双方在专家库内挑选的专家组成鉴定组独立地进行鉴定；通过调查研究，以医学科学为指导，分析事故产生的原因，指出原因和后果的关系，判明事故的性质，确定主要责任者和其他责任者。鉴定实行合议制，以过半数鉴定成员的意见为鉴定结论。按《条例》规定在患者死因不明和需要确定患者伤残等级的医疗事故争议，应有法医参加鉴定专家组。 一方当事人对首次技术鉴定不服时，可以按规定向医疗机构所在地的卫生行政部门提出再鉴定申请，由省级医学会组织再鉴定；或者向人民法院提起诉讼。 卫生行政部门应当对发生医疗事故的医疗机构和负有责任的医务人员依照情节轻重进行行政处罚或行政处分。 第三节 医疗损害 一、医疗损害的概念 医疗损害（medical damage）：是指在诊疗护理过程中医疗过错（故意或过失）行为对病人所产生的不利的事实。狭义的概念不包括正常医疗行为所造成的必然损害。一般直接表现为患者的死亡（包括丧失生存机会）；残疾或者功能障碍（包括丧失康复机会）；错误受孕、生产和出生；病人原有病情加重或病程延长，健康状况相对于诊疗前有所恶化等其他损害。 二、医疗损害侵权责任 《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》） 第七章医疗损害责任： 第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 第五十六条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 第五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 第五十八条 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。 第五十九条 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。 第六十条 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗； （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务； （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。 前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。 第六十一条 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。 患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。 第六十二条 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。 第六十三条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。 第六十四条 医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。 三、医疗损害侵权责任的法医学鉴定 （一）医疗损害侵权责任鉴定的主要内容 医疗损害侵权责任鉴定是法医学鉴定人通过审查病历资料，检查被鉴定人或复阅病理资料，对以下内容进行分析判断：1.医疗行为是否存在过错；2.患者的损害后果；3.以及医疗过错与损害后果之间的因果关系。 1.医疗过错行为 （1）医疗过错行为的判定 1）医疗过错行为的判定标准 主观过错是一个主观要件,是行为人在实施行为时主观上的心理状态，包括故意和过失。判断有无主观过错（故意或过失），始终应该与一定的行为联系在一起。民法上的过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的医疗危险注意而违反义务，为法律所不容忍的行为意志状态和应受非难和谴责的主观心理状态的综合体。通常不区分是故意还是过失，而是通过判断是否尽到“医疗危险注意义务（duty of care）”的各种医疗行为来体现。 医方是否履行医疗风险注意义务是认定医疗过错行为的客观标准，相应的判断标准即为注意标准（Standard of care）。它分为具体标准和抽象标准。医疗法律、行政法规、部门规章、诊疗常规等规定的医方各个医疗行为的注意义务为具体标准。医方对患者进行的医疗行为，是否达到与其资质相应的医疗水准，是否尽到符合其相应专业要求的注意、学识及技能是抽象标准。 具体标准是判断某一具体医疗行为是否履行医疗风险注意义务（即是否存在过错）的依据，它在不同类型的医疗行为上略有不同，分为一般注意义务和特殊注意义务。一般注意义务是指在就诊、治疗、手术、注射、抽血、输血、放射线治疗、麻醉、调剂制药、护理过程等医疗过程中的注意义务，司法实践中可根据具体案情对照确定；特殊注意义务主要包括说明义务、转医义务、问诊义务等，说明义务是指医方必须就患病状况、治疗方法、治疗所伴随的危险及治疗过程中的疗养方法、注意事项等对患者及其近亲属加以说明和指导的义务，目的在于得到患者的有效同意或回避已经预见到的不良结果，但在紧急状态或作出说明将对疾病的治疗产生不良影响，以及法律加以特别规定的情况下，医方未履行相关说明义务不应认定为有过错。在所患疾病属医方专业领域外或病情发展超出医方的治疗能力情况下，医方还应有作出转诊指示的说明义务，以及协助患者安全、及时转送至有条件医院的转医义务。在治疗过程中，医方应就患者的疾病症状、既往病史、药物过敏史及家族遗传史进行充分、适当的询问并加以甄别的问诊义务，但若病情危急，不采取措施将危及患者生命的情况下，也可省略问诊步骤，这是问诊义务履行中的例外。 抽象标准，就是指在缺乏法律、规章或规范的明确规定的具体标准情况下，应依据具体医疗行为发生时临床医学实践中的医疗水准，即一般医疗专业水准，作为确定医疗行为人注意义务的基准，并考虑医疗行为的专门性、地域性、紧急性等因素，综合判断某项具体医疗行为是否履行医疗风险注意义务（即是否存在过错）。日本松仓教授提出的“一般医疗专业水准” 就是以“一般临床医师应该知道，且已确立的医学常识”作为判断基准。在美国称之为“医护人员职业行为标准”，即医务人员于医疗之际，其学识、注意程度、技术以及态度，均应符合具有一般医疗专业水准的医务人员在同一情况下所应具备的标准，它是医务界公知公认的诊疗标准。 英美法系国家的“医护人员职业行为标准”，即在缺乏法律、规章或规范的明确规定的情况下，对于一个普通的医师来说为病人提供服务时应尽到下列注意义务：①有义务具备同一地区或相似地区，并在相同的条件下从业的知名医师通常所具有的学识和技术；②有义务使用同一地区或相似地区，并在相同条件下从业的知名专业人员在相同的病例中，通常使用的注意和技术；③有义务在实施技术或应用学识时，使用合理的智慧和最佳判断；④未能尽到上述任何一种义务就是过错。 对于一个从事于特殊领域的专科医师来说其注意义务与普通医师的略有不同，作为专科医师在为病人提供服务的过程中应该尽到“专家义务”（Duty of Specialist），即在内科学、外科学或其他康复医学等特殊领域的专科医师须具有从事于相同领域和相同或相似地区在相同的条件下的知名专家通常具有知识和技术并使用这些专家通常所使用的注意和技术。未能尽到上述义务就是过错。　　　　 对于医疗机构来说其应承担的注意义务：①雇用有能力的和合格的医务人员；②对其雇用的医务人员进行必要的培训和指导；③为医务人员提供合适的设备和仪器；④建立必要的安全和保障系统。 2）“告知说明义务”与“知情同意权” 在医疗危险注意义务（医疗过错）中的体现 医生的医疗危险注意义务（医疗过错）对应于患者的权利（知情、同意权），并通过相应的医疗行为和告知说明行为体现。对于医方，应履行充分的“告知说明义务”,对于患者，就是享有“知情同意权” 。告知义务在医疗过错民事侵权损害赔偿案件中具有特殊的地位，它是获得病人知情同意的前提条件也是与病人能否充分享有知情权和选择权紧密相关的。知情同意。包括知情和同意两个要素。知情是建立在医师履行了充分告知义务基础之上，同意是建立在知情基础之上。病人在知情的基础上能够对拟采取的手术或治疗方法作出决定，同意才具有法律约束力。同意的方式是多种多样的，除了书面同意外还包括口头的和行为的，甚至是特定条件下的一个姿势。例如需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；据此有的案例即使切除病人的病变器官由于没有获得病人的知情同意也要承担不利的后果。而在给一个合理的病人进行注射时只要病人卷起了衣袖就足以表示同意。因此多数情况下，医方只要履行充分的告知义务，患方没有书面同意不等于不同意。应根据不同的情况具体问题具体分析。医师没有义务去讨论在常用的治疗方法中固有的较小的危险性，因为这些治疗方法很少引起严重的后果。 （2）我国《侵权责任法》对医疗过错行为判定的标准： 1）具体标准 第五十八条第一款明文规定“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，患者有损害，推定医疗机构有过错”。这是判断医方是否履行医疗风险注意义务（即是否存在过错）的具体标准。 2）抽象标准 《侵权责任法》第五十七条明文规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”这是判断医方是否履行医疗风险注意义务（即是否存在过错）的抽象标准。 3）是否尽到“告知义务”及获得病人的“知情同意” 《侵权责任法》第五十七条明文规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。” 2.医疗损害后果 医疗损害后果的常见表现形式：1）死亡（或者丧失生存机会）；2）残疾或者功能障碍（或者丧失康复机会）；3）错误受孕、生产和出生；4）其他损害，如患者原有病情加重或病程延长，健康状况相对于诊疗前有所恶化等情形。 1）死亡（或者丧失生存机会） 由于医方的过错行为导致患者死亡，侵犯患者人身权（生命权）。 在美国许多州的死亡案例中都允许将“丧失生存机会（loss of chance of survival）”作为一种独立的损害后果和一个独立的诉讼理由起诉。根据美国有关医疗损害侵权赔偿的审判实践法庭规定：当一个患者在入院时其生存的机率大于51的话，如果医疗机构或者医务人员在医疗过程中发生医疗过错行为，并且该医疗过错行为与患者的死亡存在因果关系的话，则允许患者家属以医疗过错导致患者死亡作为诉讼的理由。反之如果患者的生存机率小于50的话，则只能以医疗过错导致患者丧失生存机会起诉并主张损害赔偿。此时法医学鉴定的任务之一就是对患者的生存机率及生存期进行评估。 在我国虽然目前相关的法律规定尚不明确，但在司法实践中已经承认“丧失生存机会”是损害后果的一种表现形式，并作为医疗机构或医务人员承担医疗损害赔偿的重要依据。由此可见作为医疗损害鉴定必须正确理解“丧失生存机会”作为医疗损害后果的真正含义并能够对此进行正确判断。应该在鉴定意见中明确说明患者因医疗过错行为导致患者丧失了一定的生存机会或生存期。如果某种疾病的生存期有统计学调查结果的，可具体说明生存期的长短。 2）残疾或者功能障碍（或者丧失康复机会） 由于医方的过错行为导致患者残疾或者功能障碍，侵犯患者的人身权（健康权）。 “丧失康复机会(loss of chance of recovery)”是指在医务人员出现医疗过错行为之前，患者如果得到适当治疗的话，则存在一个有可能康复的机会。由于医务人员的过错行为导致患者丧失了这个可能康复的机会。正是这种机会丧失成为患者要求获得赔偿的理由。 目前我国的相关法律和法规还没有将“丧失康复机会”作为一个独立的损害后果，但在不少法庭的判决书中已经出现由于医务人员的医疗过错行为导致患者“丧失救治机会”或“丧失治疗时机”判词。可以认为在我国的司法实践中已经承认“丧失康复机会”也是医疗损害后果的一种表现形式。因此有必要明确如何确定“丧失康复机会”以及丧失康复机会给患者所造成的实际损害。 3）错误受孕、生产和出生 错误受孕（wrongful conception）是指因医疗过错施行绝育手术或避孕药使用不当，造成妇女再度受孕，而由小孩双亲提起的诉讼。 错误生产（wrongful birth）是由生下缺陷儿的双亲提起的诉讼，是孕妇担心胎儿有疾病而请医方诊察，医方检查失误而告以胎儿健康，致未堕胎而生下患残疾的小孩。 错误出生（wrongful life）是由小孩或其代理人提起的诉讼，其主张为医方过错未告知其父母胎儿有缺陷的可能，以致父母没有机会选择是否生下他或她，终至产下该有缺陷小孩。 4）其他损害 除了上面讨论的损害后果外还应该包括由于医务人员的医疗过错行为致使患者原有病情加重或病程延长，而这种病情加重或病程延长在患者得到适当诊疗的情况下，或医务人员不发生在医疗过错行为的情况下是不会发生的。因为这两种情况也是医疗纠纷诉讼的理由，也是医疗损害鉴定中经常碰到并需要解决的问题。 3.医疗过错行为与损害后果的因果关系 医疗损害大多与侵袭性治疗、药物毒副作用以及患者自身疾病的恶化同时存在。在医疗损害侵权责任的法医学鉴定中需要研究和鉴别医疗过错侵权损害与患者自身疾病的发展、恶化，以及正常的医疗行为对人身造成的医疗损害的关系。因此，医疗过错与损害后果之间的关系问题是医疗损害侵权责任法医学鉴定中最复杂的问题。可以是一因一果、多因一果也可是一因多果、多因多果。可以表现为事实上的因果关系也可以表现为法律上的因果关系。 事实上的因果关系是在抛开法律规定的前提下，确定加害行为是否构成损害结果发生的客观原因。即确认侵权事实与损害结果的客观联系。法律上的因果关系则强调在存在事实因果关系的前提下，是否依法承担法律责任。即使是法律上的因果关系，刑法上的因果关系与民法上的因果关系也是不完全相同的。刑法上的因果关系要求解决行为人刑事责任问题。一般查找的范围限定于单个的因果关系锁链环节，而且完全排斥各种偶然介入因素的作用，强调因果关系的“客观性”、“特定性”、“必然性”、“形态的复杂性”和“时间的顺序性”。民法上特别是侵权责任法上的因果关系是为了确定加害人的民事责任。 英美侵权行为法在检验事实因果关系方面采用“必要条件”理论、“实质要素”理论等。通过“如果没有”检验方法检验， “如果没有”被告的过错行为，原告的损害不会发生，是因果关系中的最低要求。对“多个充分原因”（multiple sufficient cause）案件，除通过“如果没有”检验方法外，还需要“实质性因素” 检验方法（Material Element or Substantial Factor Rule）进行检验。 “实质性因素”检验，即被告的行为在引起的损害中有这样的作用，导致一个合理的人认为它是一个原因。 在英美国家涉及中毒性等民事侵权案件中法院较多采用盖然性学说，即数理统计和流行病学的统计方法即概率权衡（balance of probability）。实际上是对于发生损害的“可能性”进行证明如果发生损害的可能性超过50，即“可能性大于不可能性”（more likely than not），则认为存在因果关系，反之则认为不存在因果关系。“盖然性因果关系”已经得到越来越多承认，某些介入的偶然因素也可以成为损害后果发生的原因。丧失生存机会、丧失康复机会适用“盖然性因果关系”理论，克服了传统侵权行为对于受害人的专业知识、资料等要求过高的缺点，对于保护受害人特别是处于弱势地位的受害人的利益，实现真正的社会公平正义具有重要的意义。 (1）医疗过错行为与损害后果因果关系的判定 要针对不同后果的不同表现形式，予以甄别和判定。 1）死亡与丧失生存机会 在涉及病人死亡的医疗损害纠纷中大致可以分为3种情况： ①病人的死亡完全是由于医务人员的医疗过错行为所造成的。如医务人员违反医疗常规未进行药物过敏试验致使病人用药后因药物过敏而死亡的。 ②病人的死亡主要是由于医务人员的医疗过错行为所造成的，如果没有医疗过错行为的发生，病人是可以康复的，或者说是不会死亡的。如失血性休克的病人由于医务人员检查不仔细（漏诊、误诊）以致延误抢救造成病人死亡的。 ③病人死亡的主要原因是疾病本身危重，医务人员虽然存在医疗过错行为，但这种医疗过错行为不是造成病人死亡的主要原因。如对于那些涉及恶性肿瘤、严重颅脑外伤的病人、大面积心肌梗死的病人，死亡的主要原因是其本身病情危重，而非医疗过错行为。 就医疗损害司法鉴定而言只有①和②可以认为病人死亡是由于医疗过错引起的，③可以认为医疗过错造成病人的生存机会丧失。死亡和生存机会丧失作为两种不同的损害后果其法律意义是完全不同的。就生存机会丧失的案件而言，应该在鉴定意见中明确说明患者因医疗过错行为导致病人丧失了一定的生存机会或生存期。如果某种疾病的生存期有统计学调查结果的，可具体说明生存期的长短。 2）残疾或者功能障碍与丧失康复机会 残疾或者功能障碍作为损害后果同样可以分为3种情况： ①残疾或功能障碍完全是由于医务人员的医疗过错行为所造成的。如需切除肾脏、卵巢等病侧器官，而误切健侧器官，造成功能障碍的（如肾功能不全、生育能力丧失）。 ②残疾或功能障碍主要是由于医务人员的医疗过错行为所造成的，如果没有医疗过错行为的发生，残疾或功能障碍是可以避免的。如骨折病人因为复位或固定不当造成骨折畸形愈合、影响骨关节功能的。 ③残疾或功能障碍的主要原因是病人本身病情所决定，而医疗过错行为只是加重了残疾或功能障碍的程度。如椎间盘突出行椎间盘切除术后，病人的症状并未得到改善甚至有所加重，即使存在医疗过错行为，但造成病人残疾或肢体功能障碍的主要原因不在于医疗过错行为，而主要是病情难以恢复或继续发展所致。再如严重颅脑损伤的病人，虽经抢救可以挽救生命，但疾病本身预后差、致残率高。因此，不能把致残或功能障碍归咎于医务人员的医疗过错行为。 对于①和②可以认为病人的残疾或功能障碍是由于医疗过错引起的，而对于③则只能认为医疗过错使病人丧失了康复机会或原来的病情加重。 （2）医疗过错行为与损害后果相关度（或参与度）判定 相关度（或参与度）是指医疗过错行为在损害后果中原因力的大小，是法庭判定医疗机构或医务人员责任程度的重要依据。在司法实践中，通常将参与度分为以下几个不同的等级。 1） “医疗行为直接导致不良后果”。该种情形意味着医疗行为对造成患者的人身损害具有100％的原因力。比如，手术误切正常组织器官，造成机体功能障碍。误用有毒药物导致病人中毒或死亡等。其医疗行为与不良医疗后果的相关程度可判定为100％。 2） “主要由医疗过错行为导致的不良后果”。这种情形意味着医疗过错行为对造成患者的人身损害具有60-90％的原因力。无难产因素存在时出现的新生儿产伤，不论医务人员的作为或不作为，医疗行为与损害后果的相关度可判定为60-90％。 3） “医疗过错行为与其它原因共同导致”。该种情形意味着医疗过错行为与其它原因（如病人的伤情严重、病情复杂、对治疗的反应不佳等）共同导致患者损害的出现，而任何一个因素单独存在时都不会出现这种不良后果。在这种情况下可以判定医疗过错行为对造成患者的人身损害具有50％原因力。比如，骨关节损伤因复位不良而导致患者关节功能障碍等，其医疗行为与损害后果的相关度可判定为50％。 4）“不良后果主要由疾病本身病情危重所决定，医疗过失行为起次要作用”。因医疗过失行为使患者丧失生存机会或者康复机会，对患者所丧失的“生存机率及生存期”或者“康复机率以及丧失康复机会给患者所造成的实际损害”进行评估。在这种情况下可以判定医疗过错行为对造成患者的人身损害具有20-40%原因力。如恶性肿瘤、严重颅脑外伤的病人、大面积心肌梗死的病人，医疗过错行为虽对其死亡具有一定的因果关系（属于次要作用），使患者丧失的“生存机率及生存期”，但死亡的主要原因是其本身病情危重所致。再如椎间盘突出行椎间盘切除术后，病人的症状并未得到改善甚至有所加重，即使存在医疗过错行为，但造成病人残疾或肢体功能障碍的主要原因不在于医疗过错行为，而主要是病情难以恢复或继续发展所致，对患者所丧失的 “康复机率以及丧失康复机会给患者所造成的实际损害”。可以判定医疗过错行为对造成患者的人身损害具有20-40%原因力。 5）“医疗行为属于诱发因素”。这种情形意味着患者自身的疾病或其它原因是造成死亡或者功能障碍的主要因素，而医疗过错行为自身诱发因素或者促发因素，使患者丧失生存或康复机会，此时医疗过错中不良后果中的原因力为10-20％。比如，患有隐匿性心脏病的病人在接受经食道内窥镜检查时突发心律失常、心脏骤停抢救无效死亡。医师因为术前检查不仔细，未能及时发现患者患有严重心脏疾患因而存在过错。此时，造成患者死亡的主要原因是心脏病，而内窥镜检查只是诱发因素，医师的行为与患者死亡之间的相关度可判定为10-20％。 6） “不良后果与医疗过错行为没有关系”。这意味着作为外因的医疗机构或医务人员的过错行为对于造成受害人损害没有任何原因力。如严重中毒患者，严重颅脑损伤的患者，晚期肿瘤病人，医务人员在抢救的过程中可能会出现一定的过错，但这些病情本来就属于不可救治的范围，患者的死亡是病情发展的自然转归。医务人员虽然存在过错行为，但这种过错行为与病人的死亡没有关系。医疗行为与损害后果相关度可判定为0。 第四节医疗犯罪 一、医疗事故罪《刑法》第三百三十五条对医疗事故犯罪的罪名、罪状、量刑等都做了明确规定。虽然现实中医务人员被认定犯有医疗事故罪，并因此而判刑的极少，患方要求追究医疗事故责任人医疗事故罪的也不多，但这确实是医疗纠纷或医疗事故争议案件的一种可能的诉讼形式。实际上由于各种原因，确有患方坚持要求对医疗事故的责任人进行刑事处罚的案例发生。 按照医疗事故罪提请刑事诉讼时，一般由人民检察院自行侦察，直接向人民法起诉。或者由卫生行政部门向人民检察院移送，或者由医疗事故受害人及其家属、社会团体向人民检察院举报。医疗事故罪的意外属性，决定了对其刑事处罚通常较轻。如果医务人员利用职务之便，故意犯罪，如投毒、杀人、伤害等，则属于刑事犯罪范畴，不再是医疗事故。 二、非法行医罪 （一）非法行医指为了谋取非法利益，在没有取得当地医疗卫生行政主管部门颁发的医生执业资格和营业许可证的情况下，擅自从事医疗活动。非法行医的类型包括：1.未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的； 2.个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；3.被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；4.未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；5.家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。 （二）非法行医罪非法行医罪指因非法行医严重地危害了国家的医疗管理秩序和公众生命健康安全，即非法行医情节严重者。主要有以下几种情况：1.造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；2.造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；3.使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；4.非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；5.其他情节严重的情形。 《刑法》第三百三十六条对非法行医行为的定罪及量刑也做出了明确规定：“因非法行医情节严重，严重损害就诊人健康或造成就诊人死亡的，将会受到刑事处罚”。 “严重损害就诊人健康”是指：造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；或者造成3名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。 非法行医构成了非法行医罪者，一般报告公安机关经侦察确认后，移送人民检察院再向人民法院起诉。犯非法行医罪者，除受刑事处罚以外，还可以同时被追究其相关的行政责任和民事责任。 思考题 1．医疗纠纷、医疗事故、医疗损害的概念? 2．医疗损害中的侵权责任? 3．医疗损害中的注意与告知义务? 4．医疗损害侵权责任法医学鉴定的要点? 1.朱广友主编. 法医临床司法鉴定实务[M].北京：法律出版社，2009. 2.常林主编. 法医学[M].北京：中国人民大学出版社，2008.